Нужна информация о законодательстве

И когда же наши участники начнут пользоваться услугами Экпертов недели?

попробывала...а в ответ тишина...
Что-то никто не рвется мне помочь с этим вопросом.

Ну, что, если эксперт не ответит сегодня, постучитесь ко мне в личку.

незнаю насколько уж "хорошо" - видеть смысл форума не в дискуссии и обсуждении тем, а "вопрос - приглашение в личку", но даже в свободном доступе и с разрешением на использование (с указанием на источник : ) обнаружено следующее (с учетом вступившей в силу ч.4 ГК кое-что изменилось, но для начала и это стоит почитать):
Договорное оформление прав на программы и базы данных

1 октября 2005 г.

Назад к статьям

Не для кого не секрет, какое место в настоящее время занимают компьютеры в работе и повседневной жизни человека. Наш век, это век информации и информационных технологий. Но без начинки (компьютерной программы) даже самый умный компьютер становится просто грудой железа. Во всем мире бизнес разработчиков компьютерных программ является одним из самых доходных. Достаточно вспомнить, что в списке самых богатых людей мира лидируют не арабские шейхи и бизнес-кланы с многовековой историей, а руководители достаточно молодой Майкрасофт корпарейшен.

До недавнего времени, в нашей стране сознание массового потребителя игнорировало мысль о приобретении легального (лицензионного) программного продукта. «Хакерские» копии занимают до 90 % рынка компьютерных программ. Но в тоже время наблюдается тенденция роста продаж оригинальных продуктов российских айти компаний, ориентированных на решение узкопрофильных задач. Небольшой круг потенциальных потребителей, достаточно высокая стоимость продукта и высокая заинтересованность разработчиков в защите своих законных прав и интересов, делает для «хакеров» малопривлекательной воровство данных программ. При этом стоимость некоторых из программных продуктов российских производителей начинает приближаться к общемировым стандартам. В частности продукты, обеспечивающие автоматизацию бизнеспроцессов могут стоить от нескольких десятков до нескольких сотен тысяч долларов.

Но приобретение лицензионного (оригинального) продукта, несет в себе не меньше юридических проблем, чем решает на первый взгляд. По каким только схемам не продается этот продукт. Это и лицензии, и передача прав, и поставка экземпляра программы и даже договоры на оказание услуг. Проанализировав данные схемы продаж можно сказать, что Заказчиками и Разработчиками компьютерных программ допускается много ошибок в юридическом оформлении передачи прав на программы. При этом некоторые из этих ошибок носят случайный характер и вызваны неполным пониманием отрасли правового регулирования данных отношений, а некоторые носят целенаправленный характер. В результате во многих случаях лица приобретающие права на программы приобретают значительно меньше того, на что они изначально рассчитывали или вправе были рассчитывать. Небольшой объем данной статьи не позволит раскрыть все ошибки допускаемые при оформлении прав на программы и базы данных, но несомненно поможет руководителям, юристам и бухгалтерам организаций разобраться в специфике данных отношений.

I. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО.

Для любого оформления договорных отношений в первую очередь необходимо определиться с перечнем нормативно правовых актов регулирующих данные отношения. В частности непосредственное отношение к созданию, передаче и защите прав на компьютерные программы имеют следующие нормативно правовые акты:

1) Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных"

2) Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах" (с изменениями от 19 июля 1995 г.)

После издания Закона «Об авторском праве и смежных правах» возникло много споров о том, приоритет какому из законодательных актов следует отдавать в случае возникновения конкуренции их норм. Причиной данных споров послужил пункт 6 Постановления ВС РФ от 9 июля 1993 г. N 5352-I "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", в котором указывалось, что все ранее принятые законодательные акты действуют в части не противоречащей Закону "Об авторском праве и смежных правах".

На сегодняшний день проблема исчерпала себя, так как Законом РФ от 24 декабря 2002 г. N 177-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" закон о "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" был приведен в соответствие с Законом "Об авторском праве и смежных правах".

При этом сам Закон «Об авторском праве и смежных правах» ссылается на Закон "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" как на нормативно правовой акт, предъявляющий специальные требования, т.е. имеющий приоритетное применение к данным отношеньям.

Т.е. по сути, указанные законы взаимно дополняют друг друга, но в случае возникновения конкуренции их норм предпочтение следует отдавать Закону «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», как более специальному акту, урегулировавшему нетрадиционные для объектов авторского права вопросы создания и защиты компьютерных программ.

II. ПОНЯТИЯ И ТЕРМИНЫ.

Следующей по важности задачей является определение понятий и терминов используемых при подготовке договоров на передачу прав на программы и базы данных. Правильное использование понятий и терминов помогает избежать возможностей неправильного толкования текста договора при его исполнении или судебном решенит споров.

В нормативно-правовых актах нашли отражение лишь некоторые из применяемых в договорах терминов и понятий. Не нашедшие отражение в законодательстве термины рекомендуется вводить в договор, непосредственно определяя их в разделе «Термины и понятия, используемые в настоящем договоре».

Ключом для понимания основ правового регулирования компьютерных программ будет данное в статье 7 Закона "Об авторском праве и смежных правах" определение, что компьютерные программы приравниваются к литературным произведениям. Дословно в данной статье указывается, что «объектами авторского права являются литературные произведения (включая программы для ЭВМ)».

Базы данных по своему регулированию приравниваются к компьютерной программе, управляющей содержимым из неохраняемых информационных сообщений и самостоятельных произведений.

Термины определенные в законодательных актах:

ЭВМ – электронная вычислительная машина (статья 4 закона "Об авторском праве и смежных правах&quot.

Программа для ЭВМ - последовательность команд для выполнения или преобразования в форму, подлежащую исполнению компьютером (Указ Президента РФ от 26 августа 1996 г. N 1268 "О контроле за экспортом из Российской Федерации товаров и технологий двойного назначения&quot.

Программа для ЭВМ - объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования электронных вычислительных машин (ЭВМ) и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата. Под программой для ЭВМ подразумеваются также подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. (Статья 1 Закона "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных&quot. В разделе I статьи 4 Закона "Об авторском праве и смежных правах" дано практически идентичное этому определение термина программы для ЭВМ.

База данных - это объективная форма представления и организации совокупности данных (например: статей, расчетов), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ. (Статья 1 Закона "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных&quot. В разделе I статьи 4 Закона "Об авторском праве и смежных правах" дано практически идентичное этому определение термина программы для ЭВМ.

Программное обеспечение - Набор одной или более программ или микропрограмм, записанных на любом виде носителя. (Указ Президента РФ от 26 августа 1996 г. N 1268 "О контроле за экспортом из Российской Федерации товаров и технологий двойного назначения&quot.

Микропрограмма - Последовательность элементарных команд, хранящихся в специальной памяти, выполнение которых инициируется запускающей командой, введенной в регистр команд. (Указ Президента РФ от 26 августа 1996 г. N 1268 "О контроле за экспортом из Российской Федерации товаров и технологий двойного назначения&quot.

Более сложным является понятие «экземпляр программы» (экземпляр программного продукта, экземпляр базы данных). Так как мы уже выяснили, что компьютерные программы согласно статье 7 Закона "Об авторском праве и смежных правах" приравниваются к литературным произведениям, понятие «экземпляр программы», возможно определить через понятие «экземпляр произведения» - копия произведения, изготовленная в любой материальной форме.» (Раздел I, Статьи 4Закона "Об авторском праве и смежных правах&quot. Следовательно, экземпляром программы или базы данных будет его копия, содержащаяся на любом материальном носителе.

Адаптация программы для ЭВМ или базы данных - это внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях обеспечения функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. (Глава 1, Статья 1Закона "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных&quot.

Модификация (переработка) программы для ЭВМ или базы данных - это любые их изменения, не являющиеся адаптацией. (Глава 1, Статья 1Закона "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных&quot.

И напоследок хотелось бы остановиться на определении столь излюбленного юристами IT компаний термина «программный продукт». Данному термину не в одном законодательном акте не было дано определение, в связи с чем его рекомендуется вводить в договор через раскрытие его содержания в разделе «Термины и понятия, используемые в настоящем договоре». По включению в данное понятие слова продукт можно сделать вывод, что речь идет о программе(мах) для ЭВМ и/или базе(зах) данных, преподносимых как самостоятельном продукте - вещественном результате производственной (экономической) деятельности, имеющим самостоятельные полезные свойства. Рекомендую в договоре не уходить в столь глубокое толкование данного термина, а конкретно определить экземпляр какой программы или базы данных будет считаться программным продуктом в целях данного договора.

III. ВИДЫ ПРАВ НА ПРОГРАММУ И БАЗУ ДАННЫХ.

Не возможно говорить о правильном договорном оформлении прав на программы или базы данных, без понимания видов прав на программы и состава лиц которым они могут принадлежать.

Согласно Закона "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" существуют права на программу автора программы и имущественных права на программу.

Имущественные права на программу подразделяются на исключительные и неисключительные.

Права автора программы:

Согласно статьи 8 Закона "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" «Автором программы для ЭВМ или базы данных признается физическое лицо, в результате творческой деятельности которого они созданы». При этом это права автора программы возникают даже тогда, когда физическое лицо, являлось штатным сотрудником организации разработчика программы. По общему правилу программа или база данных созданные в порядке выполнения трудовых обязанностей или задания работодателя (служебного задания) принадлежит работодателю. Но в этом случае следует учитывать, что работник помимо получения заработной платы имеет право на получение вознаграждения. Размер и порядок выплаты вознаграждения устанавливаются договором между работником (автором) и работодателем в договоре. Для исключения возможных споров, рекомендую прописывать в трудовой договор, что вознаграждения автора определяется в соответствии с действующим Положением о премировании, а уже в самом Положении прописывать удобный работодателю порядок премирования сотрудников.

Выплата автору помимо заработной платы еще и вознаграждения является желательной, так как известны случаи, когда работники (получавшие во время работы заработную плату) подавали иски к работодателю, рассчитывая свое вознаграждение исходя из цены продажи программы работодателем, разделенной на количество соавторов.

В случае если программа для ЭВМ или база данных созданы совместной творческой деятельностью двух и более физических лиц, то независимо от того, состоит программа для ЭВМ или база данных из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение, или является неделимой, каждое из этих лиц признается автором такой программы для ЭВМ или базы данных, и при этом, если части программы или базы данных имеют самостоятельное значение, каждый из авторов имеет право авторства на созданную им часть.

Автору программы или базы данных неотчуждаемо и независимо от его имущественных прав принадлежат следующие личные права:

А) право авторства (то есть право считаться автором программы для ЭВМ или базы данных);

Б) право на имя (то есть право определять форму указания имени автора в программе для ЭВМ или базе данных: под своим именем, под псевдонимом или анонимно);

В) право на неприкосновенность (целостность) - то есть право на защиту как самой программы для ЭВМ или базы данных, так и их названий от всякого рода искажений или иных посягательств, способных нанести ущерб чести и достоинству автора.

Наличие авторских прав не требует какой либо специальной регистрации программы или базы данных и возникает в силу их создания. Для признания и осуществления авторского права на программу или базу данных не требуется депонирования, регистрации или соблюдения иных формальностей.

Имущественные права на программу.

Как мы говорили, помимо личных прав авторов существуют еще имущественные права на программу или базу данных, которые в отличие от прав автора программы могут принадлежать не только физическому лицу, но и юридическому лицу.

В частности следует учитывать, что по общему правилу имущественные права на программу принадлежат физическому лицу её создавшему, но в случае если физическое лицо действовало по заданию работодателя, физическому лицу принадлежат личные права на программу, а работодателю имущественные права, если в договоре между ними не оговорено иное.

Имущественные права на программу в отличие от прав автора могут быть переданы по договору другому лицу. Этот вывод следует из содержания статьи 11 закона "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", где законодатель приравнял исключительные права на программу к имущественным правам. Статья 128 ГК РФ относит имущественные права к самостоятельным видам объектов гражданских прав. Действующее законодательство не определило содержание имущественных прав, но его анализ дает основание считать, что они имеют невещный характер и характеризуются такой отличительной чертой, как отчуждаемость, т.е. возможностью их отделения от личности обладателя данных прав для передачи их другому лицу. Т.е. по сути, определив состав прав как имущественных, законодатель однозначно определил возможность возмездного и безвозмездного отчуждения этих прав.

Имущественные права на программу подразделяются на исключительные и неисключительные права.

Исключительные права означают возможность их владельца осуществлять и (или) разрешать осуществление следующих действий:

выпуск в свет программы или базы данных;

воспроизведение программы или базы данных (полное или частичное) в любой форме, любыми способами;

распространение программы или базы данных;

модификацию программы или базы данных, в том числе перевод программы для ЭВМ или базы данных с одного языка на другой;

иное использование программы или базы данных.

Правообладатель (владелец исключительных прав) для оповещения о своих правах может, начиная с первого выпуска в свет программы или базы данных, использовать знак охраны авторского права, состоящий из трех элементов:

буквы С в окружности или в круглых скобках;

наименования (имени) правообладателя;

года первого выпуска программы или базы данных в свет.

Владелец всех имущественных прав на программу, чтобы облегчить процесс доказывания своих прав на программу в случае возникновения споров, вправе (но не обязан) зарегистрировать программу или базу данных путем подачи заявки в Российское агентство по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем. Часто распространенной ошибкой налоговых органов является требование, в целях налогового или бухгалтерского учета предоставить документы, подтверждающие регистрацию программы или базы данных. Наверное, в этом случае представителям налоговых органов следует напомнить о существовании статьи 13 Закона "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" устанавливающей необязательность регистрации. Исключением является лишь требование об обязательном государственном учете и регистрации государственных баз данных, установленное «Временным положением о государственном учете и регистрации баз и банков данных» (утверждено постановлением Правительства РФ от 28 февраля 1996 г. N 226).

Неисключительные права на программу или базу данных означают, что переданные права не дают возможность запрещать использование программы или базы данных другому лицу.

Базы данных.

База данных является компьютерной программой, предназначенной для поиска и обработки систематизированных материалов. Вследствие сочетания в своей юридической конструкции прав на компьютерную программу и используемые материалы, база данных имеет некоторые особенности правового регулирования:

А) Авторское право на базу данных, состоящую из материалов, не являющихся объектами авторского права, принадлежит лицам, создавшим базу данных.

Б) Авторское право на базу данных признается при условии соблюдения авторского права на каждое из произведений, включенных в эту базу данных.

В) Авторское право на каждое из произведений, включенных в базу данных, сохраняется. Эти произведения могут использоваться независимо от такой базы данных.

Г) Авторское право на базу данных не препятствует другим лицам осуществлять самостоятельный подбор и организацию произведений и материалов, входящих в эту базу данных.

IV. ДОГОВОРНОЕ ОФОРМЛЕНИЕ ПЕРЕДАЧИ ПРАВ НА ПРОГРАММЫ И БАЗЫ ДАННЫХ.

В этом разделе будут рассмотрены основные условия и принципы передачи прав на программу или базу данных. При этом для правильного оформления договорных отношений следует учитывать законодательно установленные толкования терминов данной отрасли, а также виды прав на программы и состав лиц, которым они могут принадлежать.

Существенными условиями для любого договора связанного с передачей прав на программы или базы данных будут следующие:

- договор должен предусматривать способы использования (конкретные права, передаваемые по данному договору)

- срок и территорию использования

- максимальное количество разрешенных пользователей

- размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования

- порядок и сроки выплаты вознаграждения

- другие условия, которые стороны сочтут существенными для договора.

При этом при заключении договора следует учитывать следующее:

При отсутствии в договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

При отсутствии в договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации.

Все права на использование произведения, прямо не переданные по договору, считаются не переданными.

Предметом договора не могут быть права на использование неизвестные на момент заключения договора.

Если в договоре о распространении программы вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть установлен максимальное количество экземпляров программы.

V. ИСПОЛЬЗУЕМЫЕ СХЕМЫ ПЕРЕДАЧИ ПРАВ:

1) Передача прав на использование программы.

Договоры о передачи прав на программы или базы данных не вызывают особых сложностей в силу признание таковых законом "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных". В рамках данной схемы возможна передача как исключительных, так и не исключительных прав на использование программы. Разница в том, что владелец исключительных прав может запрещать использование программы другим лицам, а владелец неисключительных прав только использовать программу в пределах определенных договором.

2) Лицензия.

В российском праве лицензия, означает специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. (Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности&quot.

Применительно к компьютерным программам или базам данных понятие лицензия законодательно не используется.

За рубежом распространена практика передачи прав на использование экземпляра программы посредством выдачи лицензии оговаривающей каким образом возможно использовать данную программу. Российским аналогом зарубежного понятия лицензия будет передача неисключительных прав на использование компьютерной программы. Таким образом, для исключения возможных неточностей при толковании указанных в договоре намерений сторон, предметом договора следует указывать либо «передачу неисключительных прав на использование компьютерной программы, в пределах оговоренных в настоящем договоре», либо «передачу лицензии (разрешения) на неисключительное использование компьютерной программы в пределах, указанных в настоящем договоре».

В рамках этой схемы, возможно, много вариантов данной передачи прав, но необходимым является разъяснение, что понятие лицензия, указывает на передачу прав на использование программы. А также определение разрешенных способов использования в тексте самого договора.

3) Купля-продажа (или поставка) экземпляра программы.

Схема очень интересная, при этом необходимо учитывать данное в разделе 2 (ПОНЯТИЯ И ТЕРМИНЫ) определение термина экземпляра программы. В данной схеме заложено несколько противоречий. Термин переход прав на экземпляр произведения, не подразумевает перехода прав на само произведение, вследствие чего по своей природе близок к передаче прав на использование программы. В тоже время понятие купли продажи (или поставки) подразумевает переход права собственности (в том числе права пользования, владения и распоряжения имуществом). Применительно к компьютерной программе или базе данных это может означать, возможность покупателя осуществлять любые действия с экземпляром программы, что противоречит специальному в данной отрасли закону "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных". Поэтому следует воздерживаться от расширительного толкования переданных по данной схеме прав на программы и базы данных. Также следует учитывать, что все лица должны осуществлять гражданские права добросовестно и разумно.

4) Купля-продажа (или поставка) программы

По сути данная схема представляет собой одно из худших проявлений схемы №3, с той лишь разницей, что трактоваться может как передача прав собственности на саму программу, а не ее экземпляр. В силу заложенной противоречивости схемы, может провоцировать множество споров в последующем. При этом остаются не определенными как права приобретателя программы, так и продавца.

5) Создание программы по авторскому договору.

По авторскому договору автор создает программу, соответствующую требованиям авторского договора и передает имущественные права на созданную программу Заказчику, в размере, указанном в договоре. Т.е. по сути, происходит заказ на создание программы, при этом имущественные права возникают сначала у автора, а затем передаются заказчику. Данная схема используется при создании программы физическими лицами.

6) Служебное задание.

По условиям практически не отличается от схемы №5, с тем лишь исключением, что задание дается работнику, который обязан его исполнить при условии, что эта работа входит в его трудовые функции. При этом за неудовлетворительное качество работы работодатель вправе применять к работнику меры воздействия в пределах, установленных трудовым кодексом, а работник имеет право на вознаграждение, оговоренное в договоре с работодателем или установленное в компании работодателя.

7) Создание программы по договору НИОКР (научно исследовательских и опытно конструкторских работы). В целом схема приемлема для создания новой компьютерной программы или базы данных. В то же время имеет ряд плюсов и минусов.

Данная схема, часто используемая в случаях, когда заказчиком программы выступает государственная структура. Дело в том, что в соответствии с подпунктом 16 пункта 3 статьи 149 второй части Налогового кодекса РФ НДС не облагается выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ за счет средств бюджетов, а также средств Российского фонда фундаментальных исследований, Российского фонда технологического развития и образуемых для этих целей в соответствии с законодательством Российской Федерации внебюджетных фондов министерств, ведомств, ассоциаций; выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ учреждениями образования и науки на основе хозяйственных договоров.

При этой схеме следует учитывать, что в случаях, если в договоре не определенно, кому принадлежат права на результаты работ выполняемых по данному договору, в соответствии с ГК РФ, все права приобретает заказчик.

Также несомненным минусом данной схемы является невозможность по договору на НИОКР передать права на уже существующие программы или базы данных. Данный пробел возможно устранить в рамках реализации схем № 9, 10, и 11, но в тоже время при передаче прав возникает обязанность уплатить НДС.

8) Создание программы по подрядному договору.

Содержание данной схемы создание программы по договору с четко определенными требованиями к конечному результату. При этом Исполнитель несет ответственность в виде компенсации возможных убытков (реального ущерба и упущенной прибыли), что противоречит сути отношений по созданию компьютерной программы. Из минусов данной схемы следует указать, что все права на результаты работ по окончанию работ передаются Заказчику в любом случае, а с государственных заказчиков НДС взимается.

9) Лицензия (или право на использование) + услуги, или работы или НИОКР

Оформление данной схемы возможно как в рамках одного договора, так и двух и более.

При этом для передачи лицензии (или права на использование) следует учитывать комментарии, данные в схемах №1 и 2, а для оформления производимых работ четко представлять что адаптацию программы можно проводить в рамках оказания услуг, выполнения работ или НИОКР, а модификацию программы только в рамках проведения работ или НИОКР.

10) Поставка программы (поставка экземпляра программы) + услуги, или работы или НИОКР

Оформление данной схемы так же возможно как в рамках одного договора, так и двух и более.

Существенную сложность в данную схему вносит термин поставка. В связи с этим рекомендую ознакомиться с комментариями данными к схемам № 3 и 4, так как все недостатки данных схем перекочевали и в эту. Для оформления производимых работ следует четко представлять что адаптацию программы можно проводить в рамках оказания услуг, выполнения работ или НИОКР, а модификацию программы только в рамках проведения работ или НИОКР.

11) Создание программы с использованием другой программы.

По своей сути это не является самостоятельной схемой, так как может использоваться при реализации всех предыдущих схем. В качестве существенных недостатков следует указать, что в случае использования без разрешения других программ при создании новой программы нарушаются имущественные права владельцев используемых программ. При этом в соответствии с законодательством, владельцы вправе потребовать компенсацию убытков, запрета использования новой программы, покупки у них прав на использование их программы, и. т.п. Практически отследить использование других программ не представляется возможным. Поэтому рекомендуется включать в договор условия, о том, что разработчик (исполнитель, автор, поставщик) гарантирует и несет ответственность, что при создании программы не были нарушены права и законные интересы третьих лиц.

Назад к статьям